¿Las propinas y multas son gastos necesarios? | Estudio Fernández Dolinsky | Impuesto a las ganancias

¿Las propinas y multas son gastos necesarios?

Por Luis Omar Fernández

El impuesto a la renta en las sociedades modernas grava la afluencia neta de ganancia hacia el sujeto, por ello es de su esencia, no sólo la consideración negativa del costo de producción o adquisición de los bienes o servicios que producen aquella, sino también la de los gastos necesarios para obtenerla. Estos elementos negativos del rédito, que forman también parte del  aspecto material hecho imponible,  son consustanciales al mismo.

Para establecer si determinada operación económica constituye un hecho imponible, debe atenderse a las normas que establecen el aspecto material de éste: en la ley del impuesto a las ganancias, principalmente el artículo 2. En cambio, para determinar si una erogación es deducible (dejando de lado los problemas de imputación al año fiscal)  el camino es un poco más complejo: habrá de verse si aquélla forma parte del costo de los bienes o servicios involucrados o tiene una relación teleológica con el hecho imponible.

Es esta la primera diferencia: el aspecto objetivo del hecho económico se “subsume” en la norma legal y, si la subsunción es perfecta, constituye un hecho imponible; cuando ello no ocurre, aunque sea parcialmente, se está en presencia de una exclusión de objeto o no sujeción, ya que el principio de legalidad, regla áurea de la materia, así lo exige. En cambio en materia de erogaciones, la pertinencia de las mismas (su deducibilidad) no está ligada a definición legal alguna sino a su relación con el hecho imponible: si esta existe se tratará de un “gasto necesario” en los términos de la ley, en cambio si no existe, la erogación será no deducible.

En el análisis paralelo de los hechos imponibles y los costos para obtenerlos, también existen otras dos diferencias: a) hay gastos que, pese a tener la relación teleológica citada, no se deducen por así disponerlo la ley[1], b) existen otros que, pese a ser producidos para obtener ganancias gravadas y no gravadas, pueden deducirse, en la parte correspondiente a las primeras[2].

En la materia se puede efectuar una clasificación binaria: erogaciones que constituyen (o deben atribuirse) al costo de los propios bienes o servicios que producen el hecho imponible y otras que están relacionadas en forma más o menos indirecta con el mismo. Estas últimas son las que la ley denomina “gastos necesarios” y define en su artículo 80.

En realidad, la diferencia es sólo de grado porque, a tenor de lo establecido en el artículo 17, lo que antes se ha denominado “costo” es lo que convierte a la ganancia bruta en ganancia neta y los “gastos necesarios” son los ocasionados para obtener, mantener o conservar la fuente productora y, se agrega, que no puedan ser imputados directamente al costo de los bienes o servicios enajenados. Esta solución legal es muy acertada pues es de todos conocida la dificultad de llevar hasta sus últimas consecuencias el concepto de “costo directo” atribuible a un bien a servicio.

La deducción de gastos no obstante, tiene como antes se dijo un límite legal: deben ser los admitidos por la ley, dice el artículo 17 y el 88 menciona los que no lo pueden ser, son las llamadas “deducciones no admitidas”.

Ahora bien las deducciones no admitidas “recortan” el ámbito  de los gastos necesarios computables, operando en la economía del tributo del mismo modo en que lo hacen las exenciones respecto de las rentas alcanzadas. En realidad, si se analiza el artículo 88, se puede advertir que los fundamentos de estas restricciones son similares (pero de sentido contrario) a las consideraciones de política social, económica u objetivos extrafiscales que fundamentan las exenciones; en el caso del inciso a),  por ejemplo, se puede advertir que la prohibición  obedece a que “los gastos personales y de sustento del contribuyente y de su familia…” son consumos, formas de disposición de la renta y el impuesto alcanza a las formas de adquisición, no de gasto[3].  En otros casos, por ejemplo el inciso j)[4] la prohibición se funda en razones éticas.

Además existen deducciones cuya prohibición claramente esta relacionada con dificultades en la atribución del gasto a una ganancia gravada o con posibles vías elusorias del tributo. Éste último caso es el de los incisos c)[5], i)[6] y l)[7].

La cuestión de los ya mencionados gastos de sustento del contribuyente es diferente pues éste, sin efectuarlos, no podría obtener ganancia alguna dado que algunos de ellos (o, si se quiere una cantidad mínima de los mismos) son imprescindibles para la vida y, en ese sentido claramente constituyen gastos necesarios; la dificultad consiste en que es imposible separar esta parte de la que meramente es consumo y por ello el legislador prohíbe deducción alguna y, de algún modo, la compensa con las deducciones personales.

1.- Deducciones

Bajo el nombre de “deducciones” la ley agrupa diversos conceptos que constituyen  elementos negativos de la base imponible; las razones de su existencia son diversas pero, en lo aquí interesa, se fundamentan en la necesidad de computar erogaciones que no necesariamente son gastos necesarios pero que, pese a ello, se considera adecuado tomar en cuenta en la determinación del tributo.  Además, o incluso, son una herramienta para morigerar las prohibiciones antes citadas, por ejemplo, las deducciones personales[8] permiten considerar que un tramo inicial de renta carece de capacidad contributiva y ello porque se trata de gastos necesarios para obtener la ganancia: el juego armónico de los artículos 88 y  23 permite que no se deduzcan los gastos de disposición de renta, respetando las erogaciones imprescindibles.

Así lo reconoció la autoridad de aplicación en un dictamen[9] donde se dice que “En el art.74[10] de la Ley N° 20.628 se enumeran algunas deducciones que son admisibles para todas las categorías de ganancias. Esta enumeración tiene carácter taxativo, pero existe la posibilidad de que ciertos conceptos sean deducibles aunque no encuadren exactamente en ninguno de los incisos, cuando respondan al principio general sentado por los arts.17 y 73[11]…”.

Muchas veces se ha considerado en forma errónea esta relación entre deducciones y gastos necesarios; así, en el caso Ruiz Guiñazú[12], en que el Fisco había impugnado ciertas erogaciones por considerarlas gastos de representación[13] el Tribunal decidió que, más allá de esa circunstancia, se trataba de gastos necesarios y, por tanto, deducibles.

La doctrina sería aquí que una erogación, más allá de cumplimentar los extremos requeridos para configurar una deducción, si es un gasto necesario y no está comprendida en el artículo 88, será deducible.

2.- Gastos necesarios

El concepto de gasto necesario definido por el artículo 80 de la ley, es bastante sencillo: se trata de  “…los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas…”. La Corte ha dicho que un principio interpretativo es no distinguir donde el legislador no lo hace, por lo que los requisitos de la erogación son sólo los mencionados en la ley, lo que permite afirmar que debe existir un vínculo teleológico: la utilidad real o potencial para obtener un fin, cual es la renta gravada.

 

El razonamiento anterior también habilita a realizar varias consideraciones negativas:

 

No es necesario que el vínculo sea directo, puede ser indirecto, como por ejemplo los gastos de publicidad.

No debe tratarse de un gasto “imprescindible”, es el contribuyente quien juzga su utilidad y la posibilidad de aquel para obtener renta.

No interesa su obligatoriedad y esto tiene un doble aspecto

No es necesario que el gasto sea obligatorio para ser deducible.

El carácter obligatorio de la erogación no cambia su deducibilidad, que se rige por las normas citadas en a) y b). Esto tiene relevancia respecto de las multas que se analizarán en el punto 4).

 

Por su parte Jarach[14] afirma que, no siendo su enumeración taxativa, sólo se requiere para su deducción que se compruebe el fin con el que se realizaron. Como síntesis, se puede decir que son gastos necesarios los rubros que reduzcan o mermen de algún modo el patrimonio y estén enderezados a obtener ganancias.

Con criterio que se comparte, Jarach[15] opina que “…el Fisco puede controlar los gastos por su función productiva, para aceptar o no su existencia y su magnitud en relación con la ganancia bruta, pero no puede censurar los gastos, sustituyendo la decisión empresaria y sus motivaciones por el criterio administrativo de conveniencia y oportunidad”.

Entonces, cumplido el requisito de vinculación, el gasto es deducible; pero algún nexo o límite de vinculación con la ganancia gravada debe existir y, en última instancia,  deberá ser analizado por la justicia, no por la autoridad administrativa.

2.1 La cuestión temporal

Cuando un gasto es objetado por la autoridad de aplicación, por no considerarlo deducible a tenor de lo dispuesto en el artículo 80, muchas veces se lo hace porque ésta afirma que no puede establecer el nexo causal citado, sin considerar que aquella relación debe observarse a prior, en el momento en que el gasto se realizó y no luego de consumado.

La cuestión será mejor mostrada con un ejemplo: si un contribuyente efectúa una inversión en publicidad institucional, consistente en publicar el logotipo de su empresa en diarios y revistas o en televisión, nadie obstaría la deducibilidad del gasto y, sin embargo, será materialmente imposible probar la relación causal entre dicha erogación y la obtención de ganancias.

Entonces es válido preguntarse ¿Por qué se conceptúa dicho gasto como deducible?, las razones son dos: a) esta relacionado con la fuente productora de renta gravada lo cual implica que se hace en beneficio de ésta y el único habilitado para hacer esta evaluación es el propio contribuyente; b) la erogación se realizó y no constituyó una liberalidad.

Esto deberá ser tenido en cuenta cuando, como se verá luego, se afirme que “no avizora cuál sería el nexo entre la sanción abonada y la obtención de beneficios sujetos al gravamen” y que la realización del  gasto debió tener “…algún efecto directo o indirecto en los ingresos del contribuyente o en la fuente que los genera”.

En puridad, la característica de ”necesaria”, como requisito para que la erogación sea  deducible, no está sujeta a ninguna otra condición que el vinculo teleológico antes citado, cumplido el cual, se vuelve incondicional sin  interesar el resultado exitoso futuro: obtención de ganancia. También se puede analizar eso en un plano estático: si existe el vínculo la erogación es deducible e independiente de su eficacia para lograr el fin propuesto. El análisis debe ser siempre a priori.

3.- Propinas

La deducibilidad de las propinas se puede analizar desde dos normas diferentes: como salidas no documentadas (que habitualmente lo son) y, en el caso que nos ocupa, como gastos que son necesarios para obtener, mantener y conservar la renta.

En el caso Cochería Paraná SA, el Fisco ajustó el Impuesto a las ganancias a una casa de servicios fúnebres que había deducido como gasto las sumas entregadas, a los empleados de cementerios y agentes policiales, en concepto de “propinas” y “gastos de intervención policial” objetando que dichas erogaciones no son necesarias para obtener o mantener la ganancia gravada y considerando que no puede establecerse con certeza la magnitud de los egresos computados por el contribuyente. En primer lugar debe observarse que no se aplicaron las normas del artículo 38 sobre salidas no documentadas, sino que se fundamentó la opinión en el artículo 80.

El tribunal, que confirmó la determinación del Fisco, opinó que si la prestación de los servicios era deficiente cabía un reclamo ante los superiores de los empleados involucrados y que, en el caso de la vigilancia, bien se podía haberse recurrido a empresas privadas que documentaran adecuadamente el gasto; por ello consideró que “…no pueda o deba  otorgársele a dicho gasto el carácter de imprescindible o necesario en los términos del artículo 80 de la ley del gravamen, …, la calidad del servicio puede obtenerse por otros medios que permitan documentar fehacientemente la erogación efectuada” caracterizándola como “… mera disposición de la renta obtenida”.

3.1 Naturaleza de la propina

Es frecuente que el  concepto de “propina” se mencione y estudie sin  profundizar en su naturaleza y contenido; se cree que es necesario hacerlo como paso previo a estudiar su cómputo en el gravamen.

El diccionario[16] menciona para el término tres acepciones, de las que interesan las dos primeras: 1) Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio y 2)  Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual.

Por su parte Capitant[17] la define como: “Suma de dinero que, como recompensa, entrega a un trabajador asalariado el cliente que se beneficia con su trabajo”.

En la propina, entonces, pueden identificarse dos elementos diferentes: para quien la da puede ser la recompensa que otorga a un tercero por cierto servicio recibido, cuya calidad depende directamente de quien lo presta o que fue brindado en un grado conspicuo o superior al habitual o sea, es el premio al esfuerzo del tercero que, más allá de su obligación contractual, mejoró la prestación haciéndola más perfecta. Esto puede significar o no un consumo.

Para quien la recibe, sin dudas es una remuneración, un ingreso que, de acuerdo con la costumbre, puede ser esperado por lo que su expectativa forma parte del servicio dado y su falta de entrega  puede provocar que futuros servicios, aún blindándose dentro de lo pactado, no sean tan adecuados, tan satisfactorios.

Cuando es servicio es repetitivo, usual, la costumbre se vuelve de algún modo “obligatoria”[18]: quién recibe propina y deja de hacerlo, se siente agraviado y retacea[20] su servicio.

Es claro que la calidad de un servicio depende en grado sumo, más allá de las estipulaciones contractuales, de la intención y dedicación de quien lo brinda: por ejemplo un servicio bancario de cobro de impuestos se puede ofrecer mediante una sola caja o varias, siendo esta la principal determinante del tiempo de espera y, siendo el banco el responsable, es poca la influencia que puede tener el propio cajero en la disminución de aquel. Como aquí no hay una influencia directa del cajero en la calidad del servicio no es costumbre dar propina, más allá de esporádicos regalos a fin de año que cada vez son menos comunes.

El servicio de transporte en ómnibus urbanos, puede ser más o menos confortable y seguro, según la forma de conducir de quien guía, pero ésta está determinada por factores que le son ajenos al conductor: estado del tránsito, horarios perentorios y otros factores.  Tampoco aquí es costumbre dar propina a los conductores.

En cambio hay otras situaciones en las que la actitud de la persona que ejecuta la prestación es el condicionante principal de la calidad del servicio; esto ocurre principalmente en prestaciones personales como las realizadas por restaurantes, hoteles, peluquerías y otros que son los lugares en los que socialmente es costumbre entregar propina. Es esta la situación analizada en autos.

La razón por la que en algunos servicios se entrega propina y en otros no, se origina en la incidencia que tiene en los mismos la voluntad de la persona que los ejecuta y que puede ser controlada muy difícilmente por su empleador. A tal punto eso es así que hay países donde, por ejemplo en los restaurantes, se incluye la propina (gratuity) en la propia cuenta, si bien se aclara que su pago es voluntario; en otros casos, por ejemplo en los cruceros marítimos, también es práctica habitual la  inclusión de la propina en la cuenta del cliente o existen carteles donde específicamente se indica que es costumbre entregar ciertas sumas de dinero al personal.

En el caso en análisis, las propinas se entregaban “…al personal de campo y administrativos de cementerios municipales, los que realizan las autopsias en los hospitales, responsos -sacerdotes o laicos-, los camilleros o agentes de la morgue de las clínicas y los policías que brindan seguridad en las salas velatorias…”[20]. La costumbre de entregar propinas en estos ámbitos, no es tan conocida socialmente como en los ejemplos anteriormente citados, pero su vinculación con el hecho imponible es clara ya que de la voluntad puesta por los recipiendarios de aquella claramente depende la excelencia del servicio prestado en lo relativo a fechas, horarios y lugares fijados por los deudos y por la empresa de común acuerdo.

En resumen, la propina forma claramente parte del costo del servicio y, si bien puede prescindirse de ella, es muy probable que la próxima vez que se lo utilice, no se reciba una atención tan esmerada. No es esta la única costumbre cuya inobservancia es socialmente castigada, piénsese en las normas sobre la vestimenta apropiada para determinadas profesiones[21] o situaciones: el hábito hace al monje.

Por último, un ejemplo muy claro de la influencia de la voluntad y predisposición de quien presta un servicio en la calidad del mismo, son las formas de lucha sindical llamadas “trabajo a reglamento” que consisten en hacer estrictamente sólo lo que explícitamente manda aquél y cuyo resultado suele ser un entorpecimiento general de las prestaciones.

Volviendo al tema a dilucidar, si la propina es sólo un gasto de consumo, se considera que lo es cuando el servicio que se gratifica también represente un  gasto de la misma índole: por ejemplo la propina dada con motivo de un almuerzo familiar.

Por su parte el concepto de consumo es propio de los seres humanos, las empresas no gastan o consumen, sino que insumen erogaciones que son el costo de sus bienes o servicios. Cuando una empresa da propina esto puede deberse a dos situaciones distintas: está facilitando un servicio que le es necesario para la obtención de ganancias gravadas  y por tanto es un gasto deducible, o se trata de una liberalidad de quien la otorgó, en este caso, si se contabiliza, es una remuneración al agente que la entregó, si no se la contabiliza no es simplemente un gasto, será una erogación personal de quien la efectuó que deberá, además, devolver los fondos.

3.2 Liberalidad

A veces también se considera a la propina como una liberalidad y se descarta su deducción por lo dispuesto en el artículo 88 inc. i).

La liberalidad según Capitant es [22] “Toda disposición a título gratuito o cualquiera sea la forma de realización: donación entre vivos directa, indirecta, disfrazada, legado, institución contractual” mientras que, según el mismo autor, es a “título gratuito” el “Contrato en el cual una de las partes se obliga a una prestación cualquiera sin estipular nada a cambio, con intención liberal o desinteresada”.

La propina, como se ha visto, es la recompensa por un servicio, no una  liberalidad, ya que su causa siempre es la excelencia de aquel y no el mero propósito de beneficiar al prestatario que el dador cliente considera se la ha ganado con su esfuerzo; no cambia la cuestión  el hecho de que la recompensa sea posterior al servicio y, al no ser jurídicamente obligatoria, el cliente pueda prescindir de otorgarla; en este último caso tendrá una consecuencia social, no legal: la próxima vez no será bien atendido.

Ahora bien el monto de la propina, en relación con el monto del gasto, tiene fundamental importancia en la categorización de la misma como liberalidad; del mismo modo que existe la costumbre de otorgarla también hay límites socialmente establecidos, que son los que espera el prestatario del servicio, por ejemplo en los bares y restaurantes es habitual que la propina sea, por ejemplo, del 10%; cuando se superen estos límites es posible que se esté en presencia de una liberalidad, que estará constituida por el exceso del pago respecto de aquellos.

En resumen, las propinas, en la medida en que no superen los límites socialmente admitidos, no son liberalidades y su deducibilidad como gasto dependerá de la naturaleza de la erogación principal, si ésta un gasto necesario, la propina también lo será.

4.- Multas

La multa es una “Sanción administrativa o penal que consiste en la obligación de pagar una cantidad determinada de dinero”[24]; también se suele dar ese nombre a las penalidades que  pactan las partes en los contratos.

Para Capitant[24] se trata de una “deuda de dinero impuesta  a titulo de sanción” mientras que la multa fiscal es la “…impuesta con motivo de ciertas infracciones a una ley impositiva”.

El tratamiento de las multas en el impuesto a las ganancias obra en el artículo 145 del decreto reglamentario que, en lo que aquí interesa,  dice: “… Los contribuyentes no podrán deducir del conjunto de entradas las sumas pagadas por cuenta propia en concepto de multas, costas causídicos y los, intereses punitorios y otros accesorios  –excepto los intereses a que se refiere el artículo 37 de la ley 11683… y la actualización prevista la misma—  derivados  de obligaciones fiscales…”.

La norma reglamenta el artículo 88 inciso d) que veda la deducción de “El impuesto de esta ley…” y da el mismo tratamiento de aquél a las multas, gastos causídicos, punitorios y demás accesorios, no sólo del impuesto  a las ganancias, sino también de todas las obligaciones fiscales.  No se analizará aquí si esta ampliación cumple o no con el principio de legalidad pero, a primera vista, parecería una extensión indebida de la prohibición, porque comprende a las multas relacionadas con impuestos que son  deducibles de la base imponible del tributo en análisis.

La redacción del artículo 145 citado es clara en el sentido de no comprender a otro tipo de multas y debe servir como clara guía para otros casos en los que se suele manifestar una  tendencia fiscal a no considerar deducibles diversas multas, por ejemplo por infracciones de tránsito, por el mero hecho de ser tales.

4.1 Dictamen (DAT) 70/2007

En este dictamen[25] se consideró que las multas impuestas a un concesionario por el Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), como consecuencia del incumplimiento de diversas disposiciones previstas en el Pliego de Condiciones,  no son gastos deducibles en el tributo.

El argumento del contribuyente, resumido, es que las multas constituyen un gasto necesario porque su falta de pago afectaría las garantías constituidas a favor de la autoridad concedente, que las debitaría de las mismas, siendo este hecho causal de rescisión de la concesión; además alegaba que la cancelación de aquéllas era un requisito indispensable del proceso de renegociación de la concesión que se estaba tramitando.

Por su parte el Fisco, consideró que las multas no constituían un gasto necesario y para ello se apoyó en diversos dictámenes y fallos del Tribunal Fiscal (algunos de los cuales se analizan seguidamente) para determinar su pertinencia y si realmente son aptos para sustentar el criterio Fiscal. Ellos son los dictámenes (DAJT) 30/85 y (DAL) 17/04 y los fallos del Tribunal Fiscal de la Nación Itesa Ind. Textil S.A y Goldstein, Eduardo”.

En el primer dictamen mencionado[26] se sostuvo que no interesaría -a los efectos de establecer la deducibilidad de la erogación en el impuesto a las ganancias- “… si ella reviste el carácter obligatoria; lo que si importaría a tales fines es si la misma se relaciona con el objeto de la entidad de manera tal que su pago se constituya en condición indispensable para la obtención de beneficios que produce”. Obsérvese el cambio sutil que constituye calificar a la erogación como “indispensable” en lugar de cómo “necesaria”, tal cual dice la ley: con esto quedarían fuera todos los gastos que no fueran indispensables, aunque el contribuyente los hubiera realizado con intención de obtener ganancias gravadas. La cita no apoya demasiado la posición Fiscal.

El dictamen 17/04, traído a colación por el Fisco para basar la conclusión que se analiza, trata de un caso similar: deducibilidad de la multa aplicada a un concesionario por el incumplimiento de obligaciones del contrato de concesión. En primer lugar se aclara que: “…el legislador expresamente ha indicado que las multas de carácter fiscal no resultan deducibles frente al tributo que se analiza…” y que “En el “sub examen” … las multas en consideración no son de carácter fiscal sino derivadas del incumplimiento de un contrato cuyos términos se rigen por el Derecho Administrativo, motivo por el cual corresponde analizar si pueden o no ser deducidas por el responsable” a continuación concluye, sin más, que no son erogaciones deducibles, basándose en una prestigiosa opinión doctrinaria[27].

Consultada la obra citada, se observa que la cita, con ser textual, no sólo es parcial, sino que ha sido sacada de su contexto de modo de hacerle decir lo que no dice pues, a continuación del párrafo citado el Dr. Reig expresa: “Al igual que la no deducción de las costas causídicas y de los intereses por punitorios, ello obedece a la adopción del principio de no deducibilidad de todo tipo de costo derivado del incumplimiento del contribuyente” y esto está claramente sólo limitado a la actuación del contribuyente como tal, o sea en sus relaciones con el Fisco y no con terceros[28].

Las multas, punitorios y gastos causídicos son siempre accesorios de las erogaciones que les dan origen y, por tanto deben seguir el tratamiento de las mismas: si lo son de impuestos no se deducen a tenor de los artículos 88 inciso d) de la ley y 145 del decreto reglamentario.

Siguiendo con el dictamen en análisis, en el mismo se cita el fallo Itesa Ind. Textil S.A[29] donde respecto de una sanción de multa aplicada por el Banco Central se dice: “Si la operación de importación efectuada por la recurrente se liquidó infringiendo normas cambiarias y ello creó un riesgo económico materializado en la sanción de multa dispuesta por el Banco Central, su pago constituye una erogación suplementaria que, ya sea como mayor costo o como gasto no recuperable no puede oponerse a terceros. Frente a las normas tributarias no puede entenderse como gasto necesario para obtener, mantener y conservar el rédito…y efectuar su deducción”. Obsérvese que no hay razón para caracterizar a la multa como “una erogación suplementaria…que no es oponible a terceros” y basarse en esa opinión para descalificarla como gasto, para lo cual debería haberse demostrado que no se trata de un gasto realizado para obtener ganancias gravadas.

Por último, menciona el fallo Goldstein[30], haciendo también una cita parcial de su contenido ya que el Tribunal dijo: “Que en este caso si bien el gasto es lícito, su causa ha sido un ilícito generador de la sanción, por lo que no puede considerarse a la luz del gravamen que tal conducta puede configurar un gasto necesario para obtener, conservar o mantener la ganancia, principio que se encuentra ínsito en la ley en tanto el art. 88, inc. j), impide deducir los “quebrantos provenientes de operaciones ilícitas””. O sea se aplicó el artículo 88 inciso j) y no el 80.

Respecto de este último fallo, el Tribunal también había dicho “…que no existe en la especie la necesaria conexión entre el gasto mencionado y la obtención, mantenimiento o conservación de la renta (art. 17, ley de Impuestos a las Ganancias). Sin perjuicio de otros argumentos, veamos que puede ocurrir con las ganancias de la actora si dichos gastos no se produjeran; se puede decir que ninguna influencia habrá en aquellas tanto en su generación, como en su conservación o mantenimiento, lo que da por tierra el carácter de “necesario” del gasto, pues tal calificación implica que la realización o no de la erogación tiene algún efecto directo o indirecto en los ingresos del contribuyente o en la fuente que los genera o, en un planteo extremo, que sin esos gastos la fuente perecería o se desmerecería, lo que en la especie, evidentemente, no es así”

Como antes se dijo, la necesariedad del gasto debe evaluarse a priori, no a posteriori, o sea el juzgador debe ponerse en el lugar del contribuyente, en el momento en que este lo decidió: observar si lo hizo o no pensando que  le produciría ganancias, o que de algún modo beneficiaría a su negocio; el mero hecho de despojarse de parte de su patrimonio afectado a producir ganancias, excepto que se trate de una liberalidad, evidencia claramente su intención: obtener renta.

 

No está en consonancia con la norma legal el razonamiento que afirma que, si el gasto no se hubiera realizado, las ganancias se hubieran obtenido igual, pues esto no se podía saber en el momento de efectuarse aquel: de haberlo sabido el contribuyente no lo hubiera realizado. Una prueba más de la falacia de esta reflexión es que aplicándola estrictamente, llevándola a sus últimas consecuencias, no se admitiría gasto alguno en las operaciones que, en lugar de producir ganancias, ocasionen pérdidas.

 

Por último, el dictamen de marras, concluye sobre la no deducibilidad de las multas porque: “…no avizora cuál sería el nexo entre la sanción abonada y la obtención de beneficios sujetos al gravamen” [31].  El criterio fue ratificado por la Resolución N° 222/2009[32] donde se  agregó a los argumentos anteriores: “… que las sumas devengadas y/o abonadas durante el Período Fiscal 2005 en concepto de multas impuestas por nada tienen que ver con la preservación de la fuente”.

 

Obsérvese que en todos los casos se trata de afirmaciones arbitrarias e infundadas, porque no están basadas en la ley sino en la sola opinión de quien las emite[33]: no avizorar el nexo entre la erogación y la obtención de beneficios sujetos al gravamen sólo habla de la imposibilidad de quien la alega, no de que el gasto no sea necesario: debería haberse probado que esto último ocurre por carencia de la relación teleológica con las rentas alcanzadas. La afirmación de la falta de relación con la preservación de la fuente merece similares observaciones.  Es conocido que la probanza de hechos negativos es muy dificultosa[34] pero esto no debe conducir a desvirtuar una norma legal clara y precisa.

 

Por último, la obligatoriedad del gasto, no es una condición imprescindible para que este tenga el carácter de necesario, pero el razonamiento inverso si es cierto: si el contribuyente se ve obligado a realizar cierta erogación que tenga cualquier relación con su fuente productora de renta gravada ella[35], por definición, será un  gasto necesario; la propia obligatoriedad de la erogación, es el nexo causal que la convierte en gasto necesario para obtener la renta o para mantener o conservar la fuente de ésta.

5.- Conclusión

Las propinas y las multas, con las limitaciones antes mencionadas, son gastos deducibles por encuadrar en el artículo 80 de la ley del tributo.

 


[1] Publicado en Consultor Tributario julio 2010.

[2] Art. 88.

[3] Art. 80, primer párrafo in fine.

[4] Estas erogaciones se efectúan parcialmente con el objeto de obtener renta, se volverá sobre las mismas más adelante.

[5] Quebranto de operaciones ilícitas.

[6] Remuneración o sueldo del cónyuge.

[7] Donaciones y otras liberalidades.

[8] Gastos y amortizaciones de automóviles.

[9] Artículo 23.

[10] Dictamen (DATJ) 32/1979, del 29/08/1979.

[11] Actual artículo 81.

[12] Actual 80.

[13] TFN, Sala D: Ruiz Guiñazú, María Magdalenas/rec. de apelación, 05/03/2008, www.errepar.com

[14] Su deducción  (Art. 87 inc. i) tiene un tope relacionado con los sueldos pagados y el contribuyente no tenía personal en relación de dependencia.

[15] JARACH, Dino: Impuesto a las ganancias, primera edición, Editorial Cangallo, Buenos Aires, 1980 p. 73

[16]JARACH, Dino: Impuesto a las ganancias, primera edición, Editorial Cangallo, Buenos Aires, 1980.

p. 73

[17] www.rae.es

[18] CAPITANT, Henry: Vocabulario jurídico, Depalma 1986.

[19] A tal punto que la legislación previsional y los convenios colectivos de trabajo del ramo la consideran parte de la remuneración.

[20] Aún sin retirarlo del todo, o brindando sólo lo estrictamente contratado.

[21] Dichos del vocal preopinante I, cuarto párrafo.

[22] Erogación expresamente admitida como gasto necesario en el fallo Ruiz Guiñazú antes citado

[23] CAPITANT, Henry, op. cit.

[24] www.rae.es

[25] CAPITANT, Henry, op. cit

[26] www.afip.gov.ar

[27] Cita en dictamen 70/2007, página 4 cuarto párrafo. El texto completo del Dictamen 30/85 puede consultarse en www.errepar.com.ar

[28] REIG,  Enrique J.: Impuesto a  las ganancias, novena edición actualizada, Ediciones Machi, abril de 1996, p. 337.

[29] En la undécima  edición de esta obra, de la que son coautores Jorge Gebhardt y Rubén Malvitano, explícitamente se interpreta el pensamiento del Dr. Reig al afirmar, a continuación del párrafo citado: “No compartimos la opinión de la AFIP (dictamen (DIASLE) 17/04) en el sentido de que una multa impuesta por un  Ente Regulador a compañía prestadora de un servicio público por incumplimiento del contrato de concesión, califica como no deducible”.

[30] TFN, Itesa Ind. Textil S.A, 29/03/1963 www.laleyonline.com.ar; un resumen puede verse en www.errepar.com.ar

[31] Tribunal Fiscal de la Nación, sala B, Goldstein, Eduardo, 28/05/2004, www. La Ley Online.com.ar

[32] Dictamen 70/2007, página 5, segundo párrafo.

[33] Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de fecha 11/5/2009, B.O. 15/05/2009.

[34] O en una errónea interpretación de la doctrina.

[35] Jarach la llamó la probatio diabolis.

[36] Excepto que se trate de una multa derivada  de una obligación fiscal.